【献礼世界知识产权日】知识产权研究生致全国人大法工委请求开展著名商标地方立法调研的建议

关于撤销或废止《重庆市著名商标认定和保护条例》的建议

尊敬的重庆市人民代表大会及常委会：

我们是上海大学的知识产权专业在读研究生，目前我们正在认真学习和努力研究知识产权，为中国知识产权事业及其法制建设添砖加瓦是我们的理想和志向。值此第十六个“世界知识产权日”之际，我们再次认真研读了贵市现行的《重庆市著名商标认定和保护条例》，进一步分析了其来龙去脉。《重庆市著名商标认定和保护条例》开宗明义，明确其根据《中华人民共和国商标法》等法律法规制定；但《中华人民共和国商标法》中并没有“著名商标”的表述，只有“驰名商标”的表述。但我们注意到二者的认定因素及构成条件基本是一致的，这里的“著名商标”与“驰名商标”其实是一脉相承的，著名商标规范应当属于驰名商标制度的一部分。故我们认为，《重庆市著名商标认定和保护条例》中所谓的“著名商标”概念，其实属于《中华人民共和国商标法》中的“驰名商标”概念。《中华人民共和国商标法》是国家法律，属上位法；而《重庆市著名商标认定和保护条例》是市级地方法规，属下位法。我们发现，贵市现行《重庆市著名商标认定和保护条例》的相关规定，与作为上位法的我国现行《商标法》对应的规定之间，存在严重冲突与相互抵触的情况；依法应当请贵人大及其常委会及时撤销或废止《重庆市著名商标认定和保护条例》，具体理由如下：

第一，由原国家工商行政管理局于1996年8月14日颁行的《驰名商标认定与管理暂行规定》，将我国驰名商标制度之立法本旨及认定模式异化为授予荣誉资质的“批量申请、批量批准、批量授证”、“一次认定，三年有效”和“一案认定，全面保护”等错误规则。早于2001年12月1日施行的经第二次修改后的我国前《商标法》及随后与之配套的《驰名商标认定与保护办法》中，已经废止了上述《驰名商标认定与管理暂行规定》，正本清源、返朴归真，使驰名商标立法回归本旨、遵循驰名商标认定之国际惯例；明确了“驰名商标认定”只是在解决商标纠纷等案件中，应当事人的主张而进行的对案件的事实认定；我国《商标法》规定的驰名商标实质上系“被动认定、争议认定、申请认定、需要认定、事实认定、动态认定”。

随后，在第三次《商标法》修改中立法部门进一步对此法律条文予以明确。我国现行《商标法》第十三条第一款明确规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；第十四条第一款明确规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。但《重庆市著名商标认定和保护条例》共五章三十五条的制度构架，仍全盘沿袭上述已被废止的《驰名商标认定与管理暂行规定》中错误的驰名商标认定构架。这明显违反了我国现行《商标法》第十三条第一款和第十四条第一款的法律规定，导致下位法与上位法的对应规范之间存在冲突与抵触。

第二，曾实际延续近二十年的“驰名商标错误认定及其不正当使用”的怪圈，一度给我国的知识产权朝阳事业和市场经济法制建设造成严重损失。因此，经第三次修改后，2014年5月1日起施行的我国现行《商标法》第十四条第五款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，其明确规定在商业活动中禁用“驰名商标”字样。但《重庆市著名商标认定和保护条例》第十九条至今仍保留与之相反的明文规定：“著名商标权利人可以在核定使用的商品及其包装、装潢、说明书上和广告宣传、展览等经营活动中，使用‘重庆市著名商标’字样。”这一规定明示引导在包括“商品、商品包装、装潢、说明书，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中”积极使用“著名商标”字样，明显与其上位法即我国现行《商标法》第十四条第五款的上述规定存在冲突和抵触。

第三，我们注意到《重庆市著名商标认定和保护条例》在前施行于2012年6月1日，而现行的经第三次修改的《中华人民共和国商标法》在后施行于2014年5月1日。根据现行《中华人民共和国立法法》第七十三条的明确规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”。现行《中华人民共和国立法法》第九十六条和九十七条又规定：对于“下位法违反上位法规定的”，“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”。显然，自我国现行《商标法》第十四条第五款之“‘驰名商标’字样商业禁用条款”于2014年5月1日生效后，作为下位法的《重庆市著名商标认定和保护条例》第十九条明文倡导的“使用‘重庆市著名商标’字样”等地方性法规条款，应适用我国《立法法》第七十三条的上述规定，依法即刻无效，且制定机关“应当及时予以修改或者废止”。然而两年来贵人民代表大会及常委会至今尚未依法履行上述职责。

综上所述，我们认为无论是从违反2001年12月1日以来我国《商标法》关于驰名商标认定的基本规范的角度分析，还是从违反2014年5月1日以来我国现行《商标法》关于“驰名商标”字样之“商业活动禁用条款”的角度分析，现行《重庆市著名商标认定和保护条例》与其上位法《中华人民共和国商标法》存在严重冲突和抵触。鉴于现行《重庆市著名商标认定和保护条例》从立法本旨至具体条文的结构性和整体性错误，也不再具有修改的必要和可能，所以惟一的路径就是及时撤销或者废止贵市现行的《重庆市著名商标认定和保护条例》。

敬请给予认真的考虑。谢谢。

☞附件二：

关于撤销《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》的建议

尊敬的陕西省人民政府：

我们是上海大学的知识产权专业在读研究生，目前我们正在认真学习和努力研究知识产权，为中国知识产权事业及其法制建设添砖加瓦是我们的理想和志向。值此第十六个“世界知识产权日”之际，我们再次认真研读了贵省工商行政管理局颁行的《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》，进一步分析了其来龙去脉。《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》明确其根据《中华人民共和国商标法》等有关法律、法规制定，但《中华人民共和国商标法》中并没有“著名商标”的表述，只有“驰名商标”的表述。我们注意到二者的认定因素及构成条件基本是一致的，这里的“著名商标”与“驰名商标”其实是一脉相承的，著名商标规范应当属于驰名商标制度的一部分。故我们认为，《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》中所谓的“著名商标”概念，其实属于《中华人民共和国商标法》中的“驰名商标”概念。《中华人民共和国商标法》是国家法律，属上位法；而《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》是地方规范性文件，属下位法。我们发现，贵省现行《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》的相关规定，与作为上位法的我国现行《商标法》对应的规定之间，存在严重冲突与相互抵触的情况，贵省人民政府依法应当撤销《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》，具体理由如下：

第一，由原国家工商行政管理局于1996年8月14日颁行的《驰名商标认定与管理暂行规定》，将我国驰名商标制度之立法本旨及认定模式异化为授予荣誉资质的“批量申请、批量批准、批量授证”、“一次认定，三年有效”和“一案认定，全面保护”等错误规则。早于2001年12月1日施行的经第二次修改后的我国前《商标法》及随后与之配套的《驰名商标认定与保护办法》中，已经废止了上述《驰名商标认定与管理暂行规定》，正本清源、返朴归真，使驰名商标立法回归本旨、遵循驰名商标认定之国际惯例；明确了“驰名商标认定”只是在解决商标纠纷等案件中，应当事人的主张而进行的对案件的事实认定；我国《商标法》规定的驰名商标实质上系“被动认定、争议认定、申请认定、需要认定、事实认定、动态认定”。

随后，在第三次《商标法》修改中立法部门进一步对此法律条文予以明确。我国现行《商标法》第十三条第一款明确规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；第十四条第一款明确规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。但《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》共二十三条的制度构架，仍全盘沿袭上述已被废止的《驰名商标认定与管理暂行规定》中错误的驰名商标认定构架。这明显违反了我国现行《商标法》第十三条第一款和第十四条第一款的法律规定，导致下位法与上位法的对应规范之间存在冲突与抵触。

第二，曾实际延续近二十年的“驰名商标错误认定及其不正当使用”的怪圈，一度给我国的知识产权朝阳事业和市场经济法制建设造成严重损失。因此，经第三次修改后，2014年5月1日起施行的我国现行《商标法》第十四条第五款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，其明确规定在商业活动中禁用“驰名商标”字样。但《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》第十四条至今仍保留与之相反的明文规定：“陕西省著名商标所有人可以在其商标注册核定的使用商品及其包装、装演、说明书、广告上使用‘陕西省著名商标’字样、标志”。这一规定明示引导在包括“商品及其包装、装演、说明书、广告上”积极使用“著名商标”字样，明显与其上位法即我国现行《商标法》第十四条第五款的上述规定存在冲突和抵触。

第三，我们注意到《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》在前施行于2008年7月1日，而现行的经第三次修改的《中华人民共和国商标法》在后施行于2014年5月1日。根据现行《陕西省规范性文件监督管理办法》第二十九条规定：“规范性文件超越法定权限，同法律、法规、规章、国家政策相抵触的，政府法制机构应当直接予以撤销。”显然，自我国现行《商标法》第十四条第五款之“‘驰名商标’字样商业禁用条款”于2014年5月1日生效后，作为下位法的《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》第十四条明文倡导的“使用‘陕西省著名商标’字样、标志”等地方规范性文件条款，应适用《陕西省规范性文件监督管理办法》第二十九条的上述规定，应当由政府法制机构依法“直接予以撤销”，然而两年来贵省人民政府至今尚未依法履行上述职责。

综上所述，我们认为无论是从违反2001年12月1日以来我国《商标法》关于驰名商标认定的基本规范的角度分析，还是从违反2014年5月1日以来我国现行《商标法》关于“驰名商标”字样之“商业活动禁用条款”的角度分析，现行《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》与其上位法《中华人民共和国商标法》存在严重冲突和抵触。鉴于现行《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》从立法本旨至具体条文的结构性和整体性错误，也不再具有修改的必要和可能，所以惟一的路径就是及时撤销贵省现行的《陕西省著名商标认定与管理暂行规定》。

敬请给予认真的考虑。谢谢。

☞附件三：

关于废止《上海市著名商标认定和保护办法》的建议

尊敬的上海市人民政府：

我们是上海大学的知识产权专业在读研究生，目前我们正在认真学习和努力研究知识产权，为中国知识产权事业及其法制建设添砖加瓦是我们的理想和志向。值此第十六个“世界知识产权日”之际，我们再次认真研读了上海现行的《上海市著名商标认定和保护办法》，进一步分析了其来龙去脉。《上海市著名商标认定和保护办法》开宗明义，明确其根据《中华人民共和国商标法》等制定；但《中华人民共和国商标法》中并没有“著名商标”的表述，只有“驰名商标”的表述。我们注意到二者的认定因素及构成条件基本是一致的，这里的“著名商标”与“驰名商标”其实是一脉相承的，著名商标规范应当属于驰名商标制度的一部分。故我们认为，《上海市著名商标认定和保护办法》中所谓的“著名商标”概念，其实属于《中华人民共和国商标法》中的“驰名商标”概念。《中华人民共和国商标法》是国家法律，属上位法；而《上海市著名商标认定和保护办法》是地方政府规章，属下位法。我们发现，上海现行《上海市著名商标认定和保护办法》的相关规定，与作为上位法的我国现行《商标法》对应的规定之间，存在严重冲突与相互抵触的情况，上海市人民政府应当废止《上海市著名商标认定和保护办法》，具体理由如下：

第一，由原国家工商行政管理局于1996年8月14日颁行的《驰名商标认定与管理暂行规定》，将我国驰名商标制度之立法本旨及认定模式异化为授予荣誉资质的“批量申请、批量批准、批量授证”、“一次认定，三年有效”和“一案认定，全面保护”等错误规则。早于2001年12月1日施行的经第二次修改后的我国前《商标法》及随后与之配套的《驰名商标认定与保护办法》中，已经废止了上述《驰名商标认定与管理暂行规定》，正本清源、返朴归真，使驰名商标立法回归本旨、遵循驰名商标认定之国际惯例；明确了“驰名商标认定”只是在解决商标纠纷等案件中，应当事人的主张而进行的对案件的事实认定；我国《商标法》规定的驰名商标实质上系“被动认定、争议认定、申请认定、需要认定、事实认定、动态认定”。

随后，在第三次《商标法》修改中立法部门进一步对此法律条文予以明确。我国现行《商标法》第十三条第一款明确规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；第十四条第一款明确规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。但《上海市著名商标认定和保护办法》共五章三十二条的制度构架，仍全盘沿袭上述已被废止的《驰名商标认定与管理暂行规定》中错误的驰名商标认定构架。这明显违反了我国现行《商标法》第十三条第一款和第十四条第一款的法律规定，导致下位法与上位法的对应规范之间存在冲突与抵触。

第二，曾实际延续近二十年的“驰名商标错误认定及其不正当使用”的怪圈，一度给我国的知识产权朝阳事业和市场经济法制建设造成严重损失。因此，经第三次修改后，2014年5月1日起施行的我国现行《商标法》第十四条第五款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，其明确规定在商业活动中禁用“驰名商标”字样。但《上海市著名商标认定和保护办法》第十八条至今仍保留与之相反的明文规定：“著名商标所有人和使用人可以在经认定的商品（以下简称‘著名商标’）包装、装潢和广告等载体上使用‘上海市著名商标’的字样和标识；其他任何单位和个人不得擅自使用‘上海市著名商标’的字样和标识”。这一规定明示引导在包括“商品（以下简称‘著名商标’）包装、装潢和广告等载体上”积极使用“著名商标”字样，明显与其上位法即我国现行《商标法》第十四条第五款的上述规定存在冲突和抵触。

第三，我们注意到《上海市著名商标认定和保护办法》在前施行于2012年5月1日，而现行的经第三次修改的《中华人民共和国商标法》在后施行于2014年5月1日。根据现行《规章制定程序条例》第三十七条的明确规定：“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。”显然，自我国现行《商标法》第十四条第五款之“‘驰名商标’字样商业禁用条款”于2014年5月1日生效后，作为下位法的《上海市著名商标认定和保护办法》第十九条明文倡导的“使用‘上海市著名商标’字样”等地方政府规章条款，应适用《规章制定程序条例》第三十七条的上述规定，应当由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府依法“及时修改或废止”。然而两年来上海市人民政府至今尚未依法履行上述职责。

综上所述，我们认为无论是从违反2001年12月1日以来我国《商标法》关于驰名商标认定的基本规范的角度分析，还是从违反2014年5月1日以来我国现行《商标法》关于“驰名商标”字样之“商业活动禁用条款”的角度分析，现行《上海市著名商标认定和保护办法》与其上位法《中华人民共和国商标法》存在严重冲突和抵触。鉴于现行《上海市著名商标认定和保护办法》从立法本旨至具体条文的结构性和整体性错误，也不再具有修改的必要和可能。所以惟一的路径就是及时废止上海市现行的《上海市著名商标认定和保护办法》。

敬请给予认真的考虑。谢谢。